Профессионально об актуальном. ICO: мировой опыт и белорусские реалии

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 10 января 2020 г.

Поиск и привлечение инвестиций актуальны как для стартапов, начинающих развивать свой бизнес, так и для опытных игроков, развитых компаний, осваивающих новые рынки и направления. Одной из популярных форм привлечения инвестиций в криптоиндустрии является ICO. В настоящем материале рассмотрим, что из себя представляет данная форма привлечения инвестиций, каковы основные подходы к ней в мировой практике и законодательстве Республики Беларусь.

Понятие ICO

ICO (Initial Coin Offering) – форма привлечения инвестиций через выпуск и продажу инвесторам цифровых токенов за фиатные денежные средства или иные криптовалюты¹. ICO содержит в себе элементы различных форм привлечения капитала:

• в большинстве случаев в результате вложений в проект инвестор получает актив, торгуемый на публичных торговых площадках, как при публичном размещении ценных бумаг (IPO);
• как правило, продажа токенов связана с публичной PR-кампанией, свойственной краудфандингу;
• проект находится на ранней стадии, типичной для венчурного инвестирования.

______________________________

¹ Здесь и далее использованы в том числе материалы, вошедшие в Обзор по криптовалютам, ICO (INITIAL COIN OFFERING) и подходам к их регулированию Центрального банка Российской Федерации (Москва, декабрь 2017), а также материалы Профессиональной программы повышения квалификации «Правовые основы и юридические практики работы с цифровыми правами и активами, а также блокчейн-проектами» (Blockchain Lawyers, РЭУ им. Г.В.Плеханова, Москва, 2019.).

С одной стороны, использование ICO как формы привлечения инвестиций облегчает возможность для компаний привлекать финансирование, поскольку данный механизм не предусматривает жестких регуляторных требований к его осуществлению, с другой, – значительно повышаются риски для инвесторов.

К ноябрю 2017 г. общий объем средств, собранных при ICO, превысил 3,7 млрд долларов США и обогнал объемы венчурного инвестирования. Наибольшие объемы привлеченных средств приходятся на США, Россию, Сингапур, Гонконг. Объемы ICO привлекают внимание хакеров. Более 10 % средств, привлеченных в ICO, оказываются утраченными в результате хакерских атак.

Механизм проведения

На начальном этапе проведения ICO компания раскрывает всю ключевую и техническую информацию о проекте (в так называемом «White paper»): количество выпускаемых токенов, цель и временные рамки проведения ICO, команда, дорожная карта проекта, его особенности и иное. Выпущенные токены впоследствии могут торговаться на криптовалютных биржах. В мировой практике особенностью ICO является тот факт, что организатором может выступать как юридическое лицо, так и неопределенный круг физических лиц.

В ходе ICO компания создает собственные цифровые токены чаще всего на одной из существующих блокчейн-платформ, например, Ethereum, Waves. Далее токены распродаются всем желающим, обеспечивая тем самым приток средств в проект, проводящий ICO. Впоследствии организатор ICO осуществляет контроль за оборотом токенов в соответствии с условиями выпуска. В результате инвесторы, приобретая предлагаемые на ICO токены, в первую очередь рассчитывают получить выгоду от их продажи по более высокой цене в будущем.

Для проведения ICO деньги вообще не нужны. Не нужно никаких действий в физическом мире (Янковский Роман, к.ю.н, преподаватель МГУ, советник практики IP & IT Tomashevskaya & Partners).

На данный момент в ICO в основном участвуют непрофессиональные инвесторы. Как правило, в большинстве случаев участники ICO приобретают токены для спекулятивных целей, реже – для долгосрочных инвестиций. Однако рынок представляет интерес и для институциональных инвесторов.

Риски проведения

К основным рискам проведения ICO можно отнести:

1) отсутствие гарантий для инвесторов и защиты их прав.

Отсутствие договорных отношений между инвестором и инициатором проекта в рамках какого-либо правового поля, а также каких-либо минимальных требований к раскрытию информации о проекте и критериев для их оценки не гарантирует выполнения инициаторами проекта своих обязательств, влечет риски злоупотреблений со стороны его создателей и не защищает права инвесторов в случае ликвидации или банкротства проекта. Приобретение цифрового токена в отличие от, например, ценных бумаг не предоставляет его владельцу соответствующего набора прав в отношении финансируемого проекта. К настоящему времени мировая практика насчитывает очень мало успешных и реальных ICO. Примерно 90 % ICO закончилось ничем, множество убыточны. Хотя при этом эксперты цифровой экономики признают, что за ICO будущее и оно вытеснит традиционные биржи.

2) высокая доля мошеннических схем.

По данным компании Chainanalysis, разрабатывающей программное обеспечение для отслеживания транзакций с использованием криптовалют (компания сотрудничает с Европолом и Службой внутренних доходов США), участие в первичном размещении токенов на платформе Ethereum предполагает, что в одном из десяти случаев инвестор становится жертвой мошенничества. Одновременно потери от мошенничества на этой платформе к сентябрю 2017 года достигли уже 225 млн. долларов. В соответствии с позицией Народного Банка Китая, полный запрет на проведение ICO в Китае в сентябре 2017 года был введен ввиду того, что в последнее время в стране под предлогом финансирования хозяйственной деятельности был осуществлен выпуск большого количества токенов, которые могли выступать в качестве «суррогатных денег». Такая деятельность являлась спекулятивной и носила незаконный характер, что негативно сказывалось на экономической и финансовой ситуации в Китае. В соответствии с официальным заявлением Народного Банка Китая, вовлечение инвесторов в оборот «виртуальных валют», выпуск криптовалют, а также «цифровых токенов» по своей сути является легализацией финансовой деятельности по незаконной продаже векселей, выпуску ценных бумаг и платежных средств путем мошенничества и создания преступных финансовых пирамид.

Подходы к регулированию

Помимо Китая, полный запрет на проведение ICO также установлен в Южной Корее (с сентября 2017 г., проведение ICO рассматривается как нарушение законодательства), Бангладеш, Боливии, Венесуэле, Вьетнаме, Египте, Исландии, Кыргызстане, Эквадоре. Ряд финансовых регуляторов вводят также ограничения на осуществление ICO посредством определения требований по аналогии с регулированием ценных бумаг или иных финансовых инструментов, например, в США, Канаде, Сингапуре, Гонконге, ОАЭ, Бразилии. При этом планируется, что отнесение цифровых токенов к финансовым инструментам будет происходить отдельно в каждом конкретном случае в соответствии с определенными критериями.

Учитывая потенциальный риск экстерриториального применения законодательства о ценных бумагах, зачастую сами биржи и организаторы ICO исключают возможность участия инвесторов из некоторых юрисдикций, прежде всего находящихся в США и Сингапуре. Например, такие условия содержались в White paper проекта TenX, собравшего более 80 млн долларов США.

В связи с отсутствием правового регулирования в ряде стран на текущем этапе значение приобретают неофициальные правила «добросовестных практик», которые сформировались за время проведения ICO:

• максимально подробный и понятный потенциальным инвесторам White paper, содержащий:
• принцип работы технологии;
• значение и ценность токена;
• условия выпуска токенов и привлечения средств от инвесторов;
• сведения об организаторе ICO, включая профессиональный опыт членов команды;
• детальная схема развития проекта (roadmap), включающая план расходования привлеченных средств и распределения прибыли;
• ограничение суммы привлекаемых средств и окончание ICO по ее достижении;
• указание процента от общего количества размещаемых токенов, которые будут распределены между командой разработчиков и организаторами ICO;
• независимая оценка проекта внешними экспертами;
• добросовестная PR-кампания проекта.

Российская Федерация. Банк России совместно с заинтересованными государственными органами принимает участие в реализации мероприятий, которые содержатся в перечне поручений Президента Российской Федерации от 21.10.2017 № Пр-2132 и предусматривают проработку и внесение в законодательство Российской Федерации следующих изменений:

• определение статуса цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере, и их понятий (в том числе таких, как «технология распределенных реестров», «криптовалюта», «токен», «смарт-контракт») исходя из обязательности рубля в качестве единственного законного платежного средства в Российской Федерации;
• установление требований к организации и осуществлению производства, основанного на принципах криптографии в среде распределенных реестров («майнинг»);
• регулирование публичного привлечения денежных средств и криптовалют путем размещения токенов.

В рамках выполнения данного поручения Минфином России совместно с Банком России был подготовлен проект соответствующего федерального закона. В рамках законопроекта планируется введение понятия «цифрового финансового актива», рассматриваемого в качестве имущества, которым может являться криптовалюта или токен.

К компаниям, проводящим ICO, планируется применять требования по раскрытию информации об эмитенте, об условиях выпуска токенов, а также иные требования. Вместе с тем требования к осуществлению ICO должны быть менее жесткими, чем действующие сейчас в рамках первичного размещения ценных бумаг, и обеспечивать возможность эффективного привлечения средств и развития технологии при одновременной защите прав и законных интересов инвесторов.

Ключевые проблемы при проведении ICO в России:

1. Российское валютное законодательство не позволяет зачислять денежные средства на зарубежные счета резидентов, а криптобиржи не работают с российскими банками.
2. Необходимо использовать счет лица – валютного нерезидента или учреждать компанию в зарубежной юрисдикции.
3. К таким компаниям будут применяться правила КИК (контролируемая иностранная компания). Цель – обложить прибыль КИК.
4. На банковские операции распространяются требования ПОД/ФТ. Банки могут запрашивать обоснование источника происхождения средств.
5. Отсутствие комплексной позиции ФНС по порядку обложения сделок с криптовалютами и токенами.

Европейский союз. Современный период характеризуется разработкой, вступлением в силу и модернизацией нормативно-правовой базы, регулирующей криптоактивы, на основе уже наработанного опыта и с учетом того, что такие активы уже стали неотъемлемой частью мировой экономики, и адаптация законодательства к новым условиям стала необходимой и неизбежной. В качестве одной из тенденций, имеющих место в настоящее время, можно назвать усиление регулятивного воздействия со стороны государств на рассматриваемый объект правоотношений. При этом юрисдикции, которые отличаются относительно либеральным подходом к регулированию криптоактивов, могут подвергаться некоторому давлению со стороны крупнейших экономик мира, направленному на недопущение возможности использования таких юрисдикций для операций, являющихся сомнительными с точки зрения общепринятых подходов к противодействию отмыванию денежных средств. В ноябре 2018 года на Мальте вступил в силу пакет законов, связанных с блокчейн: Закон о цифровых инновациях (The Malta Digital Innovation Authority Act/MDIAA), Закон об инновационных технологиях, договоренностях и сервисах (The Innovative Technology Arrangements and Services Act/TAS) и Акт о виртуальных финансовых активах (The Virtual Financial Assets Act/VFAA). Мальта, таким образом, стала одной из первых юрисдикций, внедривших развернутое регулирование криптовалют и, как известно, власти государства позиционируют данную юрисдикцию как максимально «дружелюбную» к цифровым активам. Эти действия уже вызвали реакцию МВФ, представители которого в своем докладе отметили высокие риски, связанные с действиями властей Мальты. В докладе МВФ, в частности, указывается, что стремительное развитие блокчейн-технологий на Мальте рассматривается как угроза стабильности финансовой системы государства. Представители МВФ также отметили, что Управление Финансовых услуг Мальты (MSFA) на настоящий момент уже испытывает серьезное давление в связи с растущей популярностью юрисдикции. Основные риски авторы доклада видят в части борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. Еще раньше, летом 2018 года (практически сразу после принятия упомянутых законопроектов), аналогичные претензии к Мальте высказывало Европейское банковское управление (EBA), выполняющее функции финансового наблюдателя в ЕС. Правда, данные претензии формально были связаны не непосредственно с принятием законопроектов, а с недостаточным вниманием властей Мальты к борьбе с отмыванием денег в принципе. Однако, этого оказалось достаточно для прекращения сотрудничества с мальтийскими банками со стороны ряда крупнейших банков США, что стало серьезной проблемой для финансовой системы Мальты (Современные тенденции в правовом регулировании криптоактивов в Европейском союзе. Александр Лукьянов https://coinspot.io/law/europe/sovremennye-tendencii-v-pravovom-regulirovanii-kriptoaktivov-v-evrope...).

На сегодняшний день Эстонская Республика является одной из наиболее прогрессивных стран Европейского союза во взглядах на рынок криптовалют и технологию блокчейн. Несмотря на отсутствие единого нормативного акта, проведение ICO не запрещено эстонскими законодателями. Однако финансовый регулятор Эстонии (Estonian Financial Supervisory Authority, EFSA) призывает инвесторов относиться к нововведениям с осторожностью и говорит о высоких рисках подобных вложений. В целях верного правоприменения при проведении ICO разъяснено, что, прежде всего, необходимо провести анализ токенов, при этом должны учитываться фактические обстоятельства, а также правовые последствия приобретения токенов.

Рассмотрим наиболее часто используемые эмитентами варианты:

1. Если токены предоставляют инвесторам права в отношении эмитента или их стоимость поставлена в зависимость от будущей прибыли эмитента, EFSA рассматривает такой вид как финансовый инструмент по аналогии с регулированием США, Канады и Сингапура и признает эмиссию токенов выпуском ценных бумаг. Соответственно, указанные действия эмитента регулируются законодательством о ценных бумагах (Securities Market Act, Law of Obligations Act), в том числе в части создания проспекта и регистрации выпуска.
2. В случае, когда токены не дают права на участие в капитале, дивиденды, получение процентов или любых других выплат от ICO (не security- и не utility-токен), приобретение подобных токенов рассматривается как дар или пожертвование. Особое внимание в данном случае проверяющий орган обратит на осознанность и добровольность инвестирования. При этом у эмитента не возникает обязательств по указанным токенам.
3. При условии привлечения капитала от инвесторов в форме ICO с целью дальнейшего его инвестирования в компанию согласно установленной инвестиционной политике в пользу инвесторов и в общих интересах деятельность компаний регулируется Законом об инвестиционных фондах (Investeerimisfondide seadus).
4. Если токены дают право на получение услуги или товара или являются предоплатой за товар или услугу, к ним применяются правила Обязательственно-правового закона (Uurivaidluse lahendamise seadus). В таких случаях до сведения инвесторов должна быть доведена информация о главных характеристиках объекта договора, об общей цене объекта договора, а также о налогах, сроке действия договора или условиях расторжения договора. В случае отказа – расторжения договора – эмитент обязан возвратить инвестору оплату, осуществленную им за токены в полном объеме.
5. Когда токен является платежным и предназначен только для использования в качестве платежного средства или же средства для передачи финансов и ценностей, эмитенту необходимо получить разрешение, предусмотренное Законом о противодействии легализации доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма (Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act 2017).

Вне зависимости от выбранного вида токенов в целях проведения ICO необходимо зарегистрировать юридическое лицо на территории Эстонской Республики. Эстонским законодательством предусмотрена необходимость включения в состав правления юридического лица хотя бы одного члена, который является резидентом Эстонской Республики. При этом в регистре должны быть раскрыты сведения о бенефициаре данного юридического лица. Для компании-эмитента предусмотрена необходимость получения специального разрешения – финансовой лицензии. В заключение необходимо подчеркнуть: несмотря на благоприятную атмосферу для проведения ICO и иной деятельности в сфере криптовалют, в случае нарушения действующего законодательства Эстонской Республики, а равно проведения ICO без получения специального разрешения (лицензии), компания может быть признана мошеннической в соответствии с Пенитенциарным кодексом Эстонской Республики (Правовое регулирование проведения ICO в рамках законодательства Эстонии. Дмитрий Озимок https://anycoin.news/2018/12/13/ico-estonia/).

Таким образом, приступая к реализации ICO организаторам необходимо проанализировать лучшие мировые практики (США, Канада, Швейцария, Сингапур, Мальта, Эстония, Гибралтар и др.) и выбрать наиболее приемлемую юрисдикцию. Нужно просчитать все возможные риски, нормативное регулирование, стоимость издержек, грамотно составить White paper. Например, необходимо учитывать экстерриториальность и сверхимперативность действия законов США, если они связаны с гражданами США или деятельностью на территории США, юридические модели США, деятельность Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC, т.е. учитываем так называемый «тест Хауи») и т.п.

ICO по белорусскому праву

Нормативное регулирование ICO состоит всего лишь из трех актов:

1. Декрет Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8);
2. Положение о Парке высоких технологий, утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 22.09.2005 № 12 (далее – Положение);
3. Правила оказания услуг, связанных с созданием и размещением цифровых знаков (токенов), и осуществления операций по созданию и размещению собственных цифровых знаков (токенов), утвержденные решением Наблюдательного совета Парка высоких технологий (далее – Правила).

1. Декрет № 8 в подп. 2.1 п. 2 предоставил юридическим лицам право владеть токенами и с учетом особенностей, установленных Декретом № 8, совершать следующие операции:

• через резидента Парка высоких технологий, осуществляющего соответствующий вид деятельности², создавать и размещать собственные токены в Республике Беларусь и за рубежом;
• хранить токены в виртуальных кошельках;
• через операторов криптоплатформ, операторов обмена криптовалют, иных резидентов Парка высоких технологий, осуществляющих соответствующий вид деятельности, приобретать, отчуждать токены, совершать с ними иные сделки (операции).

______________________________

² На сайте Парка высоких технологий (http://www.park.by/) содержится список резидентов данного парка, имеющих право осуществлять деятельность организатора ICO. В настоящее время таким правом наделены три компании: ООО «ДФС», ООО «Карренси Ком Бел», ООО «Криптотрейд».

Размещение цифровых знаков (токенов) – совершение гражданско-правовых сделок либо иных юридически значимых действий, направленных на передачу цифровых знаков (токенов) их первым владельцам на условиях, определенных лицом, создавшим через резидента Парка высоких технологий такие цифровые знаки (токены), в том числе в целях привлечения от первых владельцев белорусских рублей, иностранной валюты, электронных денег, цифровых знаков (токенов) другого вида (п. 7 приложения 1 к Декрету № 8).

Декретом № 8 закреплено, что размещение юридическими лицами созданных ими токенов приводит к возникновению обязательства перед владельцами этих токенов (подп. 3.4 п. 3).

Декретом № 8 приняты меры, направленные на повышение правовой защищенности участников отношений, связанных с применением современных финансовых технологий. Так, юридическое лицо, создавшее и разместившее собственный токен через резидента Парка высоких технологий, обязано удовлетворять требования владельца токена, обусловленные при его создании и размещении. Отказ от удовлетворения требований владельца токена со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается (подп. 4.4 п. 4).

2. Положение обязывает резидента Парка высоких технологий получать заключение внешнего аудита, в том числе юридического, по проектам, предусматривающим создание и размещение цифровых знаков (токенов) или иное их использование (п. 17).

3. Правила детально определяют порядок:

• оказания резидентами Парка высоких технологий (далее – ПВТ) услуг, связанных с созданием и размещением цифровых знаков (токенов) (далее – токен) с использованием глобальной компьютерной сети Интернет (далее – сеть Интернет);
• осуществления резидентами ПВТ операций по созданию и размещению собственных токенов.

Организатор ICO и резидент ПВТ, создающий и размещающий собственные токены, в процессе осуществления своей деятельности обязаны производить звукозапись (видеозапись) переговоров с клиентами, осуществляемых с использованием средств связи (с обязательным предварительным уведомлением об этом клиента), хранить данные звукозаписи (видеозаписи) и всю переписку с клиентами в течение не менее 5 лет с даты осуществления (возникновения) таких звукозаписей (видеозаписей) и переписки (п. 2 Правил).

Довольно серьезные требования предъявляются к заказчикам ICO. Таковыми могут являться только юридические лица (как резиденты Республики Беларусь, в том числе резиденты ПВТ, так и нерезиденты Республики Беларусь) и индивидуальные предприниматели – резиденты ПВТ (далее – заказчики). Организатор ICO вправе оказывать услуги по созданию и размещению токенов только тем заказчикам, которые соответствуют следующим требованиям:

1) у заказчика имеются следующие лица, привлеченные по трудовому или гражданско-правовому договору:

• руководитель (лицо, выполняющее функции руководителя на основании гражданско-правового договора) (далее – руководитель) (требование не распространяется на ИП);
• главный бухгалтер (лицо, осуществляющее ведение бухгалтерского учета на основании гражданско-правового договора) (далее – главный бухгалтер) (требование не распространяется на ИП);
• лицо, ответственное за осуществление проекта, для реализации которого привлекаются инвестиции посредством размещения токенов, либо иной деятельности (иных действий), для (в процессе) которой (которых) привлекаются инвестиции посредством размещения токенов (далее – ответственное лицо);
• лицо, ответственное за системное администрирование и информационную безопасность;
• лицо, ответственное за управление рисками;

2) требованиям деловой репутации (отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение преступления против собственности и порядка осуществления экономической деятельности, преступления против информационной безопасности; отсутствие в течение последних двух лет фактов расторжения трудового договора (контракта) по инициативе нанимателя в случае совершения лицом виновных действий, являющихся основаниями для утраты доверия к нему со стороны нанимателя и др. требования в отношении заказчика, собственника имущества, учредителей (участников), руководителя, главного бухгалтера, ответственного лица, лица, ответственного за системное администрирование и информационную безопасность, лица, ответственного за управление рисками, заказчика);

3) заказчик представил организатору ICO подтверждения того, что:

• заказчик утвердил локальный нормативный правовой акт, определяющий порядок управления рисками, который должен быть последовательным, иметь степень детализации, адекватную масштабам и сложности деятельности заказчика, и предусматривать в том числе следующие процедуры управления рисками: идентификация риска, оценка риска, реагирование на риск, контроль риска и мониторинг риска;
• заказчик организовал управление конфликтом интересов в своей деятельности и утвердил локальный нормативный правовой акт, в котором определяются и исходя из характера каждого возникшего конфликта интересов или сформировавшихся условий его возникновения реализуются меры по исключению конфликта интересов и условий его возникновения, а также по управлению конфликтом интересов;
• заказчик обеспечил информационную безопасность (кибербезопасность) осуществления своей деятельности в соответствии с требованиями главы 6 Правил, закрепленными в договоре, предусматривающем оказание услуг по размещению токенов;
• заказчик не имеет задолженности по платежам в бюджет и (или) государственные целевые бюджетные и (или) внебюджетные фонды в государстве места нахождения (постоянного места жительства);

4) у организатора ICO отсутствуют сведения о том, что:

• заказчик и (или) собственник его имущества, его учредитель (участник) находится на стадии ликвидации;
• заказчик и (или) собственник его имущества, его учредитель (участник) признан судом экономически несостоятельным (банкротом) или находится на любом этапе рассмотрения дела об экономической несостоятельности (банкротстве);
• заказчик и (или) собственник его имущества, его учредитель (участник) причастен к осуществлению, финансированию или иному пособничеству в осуществлении террористической, экстремистской деятельности, распространении оружия массового поражения либо легализации доходов, полученных преступным путем.

В случае несоответствия заказчика одному или нескольким требованиям, изложенным выше, организатор ICO обязан отказать ему в оказании услуг по созданию и размещению токенов.

Правилами установлены также требования к услугам по созданию и размещению токенов, требования к рекламе токенов при их размещении, требования к информированию потенциальных первых владельцев токенов, требования к информационной безопасности (кибербезопасности) деятельности заказчика и др.

Таким образом, можно сделать вывод, что в белорусской юрисдикции установлены довольно жесткие, четкие правила проведения ICO, которые стоят на страже интересов первых владельцев токенов (инвесторов).

Сафаревич Д.З.,
юрист

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах
«ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

Нашли ошибку? Выделите текст с ошибкой и нажмите «Ctrl+Enter».