/ / Новости PRAVO.BY
10.12.2019

Профессионально об актуальном. Административно-юрисдикционные действия: досмотр

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 18 сентября 2019 г.

В абсолютном большинстве случаев административные правонарушения выявляются вне рамок ведения административного процесса. Административный процесс начинается уже по выявленному административному правонарушению. Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП) регламентирует процедуру начала административного процесса (гл. 9), процесс доказывания (гл. 6 и гл. 10), но его нормы не регламентируют то, каким образом следует выявлять административные правонарушения в различных сферах государственного управления, контроля и надзора. Несколько иная позиция в отношении мер пресечения. Так, к примеру, административное задержание, к ним относящееся, однозначно имеет процессуальный характер и может применяться как в начале административного процесса, так и на иных его стадиях.

Следует сказать, что основная часть административных правонарушений выявляется и пресекается в ходе административно-юрисдикционной деятельности различных государственных органов. Эта деятельность, в свою очередь, делится на самостоятельные элементы в рамках полномочий этих государственных органов. Эти элементы – отдельные административно-юрисдикционные действия. Зачастую они лишь указаны в тех либо иных нормативных правовых актах в качестве полномочий. Однако не столь часто они конкретизируются в данных актах. И совсем уже минимально раскрывается порядок, то есть организация и тактика их проведения.

К основным критериям административно-юрисдикционного действия следует отнести такие:

  • это действие регламентировано законодательством;
  • оно является полномочием органа, ведущего административный процесс, но не является процессуальным;
  • оно осуществляется в целях выявления или пресечения административного правонарушения (или иного нарушения законодательства);
  • позволяет получить о таком правонарушении новую информацию, которая может иметь доказательственное значение;
  • включает в себя некоторую совокупность операционных элементов, обладающих гносеологическим и праксеологическим единством;
  • эта совокупность операционных элементов может варьироваться в зависимости от складывающейся при проведении действия ситуации.

С учетом указанных признаков к административно-юрисдикционным действиям можно отнести следующие действия, которые не регламентируются ни ПИКоАП, ни Уголовно-процессуальным кодексом Республики Беларусь (далее – УПК) (хотя некоторые из них, к примеру осмотр, задержание имеют процессуальные аналоги): досмотр; осмотр; наблюдение; отождествление; изъятие; задержание; отбор (получение) проб и образцов; опрос. В науке административного права эти действия называются мерами административного пресечения и иными мерами административного принуждения.

Одним из наиболее часто упоминаемых и значимых для получения информации об административном правонарушении действий является досмотр. Научное и практическое внимание к досмотру также существенно повышается и тем, что эта мера административного принуждения является одной из наиболее жестко ограничивающих конституционные права и законные интересы граждан, прежде всего, личную неприкосновенность граждан, неприкосновенность имущества физических и юридических лиц.

Он регламентируется большим количеством нормативных правовых актов, прежде всего тех, которые наделяют органы государственной власти полномочиями на его проведение.

Большинство из законов, где указан досмотр, имеют лишь указание на полномочие по его проведению. Сам же порядок его проведения либо не указан вовсе, либо регламентируется нормативными правовыми актами более низкого уровня. Этот факт, как видится, не является препятствием для того, чтобы результаты досмотра могли признаваться доказательствами по делу об административном правонарушении в порядке ст. 6.11 ПИКоАП. Достаточно лишь того, чтобы соответствующий государственный орган и его должностные лица имели полномочие на досмотр в соответствии с законодательным актом. Но следует ли признать такое положение достаточным в свете конституционных гарантий прав и свобод человека в Республике Беларусь? Думается, что нет. Статья 23 Конституции Республики Беларусь гласит: «Ограничение прав и свобод личности допускается только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц». В этом положении следует выделить то, что ограничение прав и свобод личности допускается в случаях, предусмотренных именно законом, а не каким-либо иным нормативным правовым актом. То есть досмотр должен быть урегулирован законом нашего государства и никак иначе. Вряд ли указанное положение Конституции Республики Беларусь подлежит иному, расширительному толкованию.

О законодательной регламентации досмотра следует сказать, что ряд нормативных правовых актов уже достаточно далеко продвинулся в этом направлении. Имеются в виду Налоговый кодекс Республики Беларусь, Таможенный кодекс ЕАЭС, Закон Республики Беларусь «О таможенном регулировании в Республике Беларусь», но такое положение следует признать скорее исключением, чем правилом в отечественной законотворческой практике.

Вопрос о едином понятии досмотра, которое было бы применимым в деятельности всех органов, выявляющих и пресекающих правонарушения, является очень сложным и комплексным.

Термин «досмотр» до сих пор не имеет однозначного отраслевого (или межотраслевого) правового закрепления. Так, Закон «Об органах внутренних дел Республики Беларусь» от 17 июля 2007 г. № 263-З в абз. 4 ст. 25 использует следующую формулировку применительно к правам сотрудников органов внутренних дел: «производить личный обыск лиц, задержанных на основании и в порядке, установленных законом, досмотр находящихся при них вещей, транспортных средств, изымать документы, предметы и вещи, которые могут являться вещественными доказательствами». Досмотр, если буквально трактовать эту правовую норму, применим только к задержанным лицам и лишь в отношении находящихся при них вещей и транспортных средств. Ни ПИКоАП, ни УПК не оперируют термином «досмотр». Задержанное лицо в соответствии с указанными правовыми актами может подвергаться только личному обыску, в ходе которого изымаются документы, предметы и вещи, которые могут являться вещественными доказательствами. Досмотр как действие непроцессуальное после начала административного процесса в отношении конкретного лица является не только излишним, но и противоречащим закону действием. Имеющийся процессуальный инструментарий позволяет в полной мере собирать доказательства и без него. Так к чему же указание на досмотр в рамках процессуальной деятельности?

Ответом на данный вопрос, как видится, является некоторая инерция действующего законодательства Республики Беларусь по отношению к советскому законодательству и существующим правовым шаблонам на постсоветском пространстве. К примеру, законодательство Российской Федерации до сих пор использует понятие досмотра применительно к производству по делу об административном правонарушении, то есть дает, по сути, его трактовку в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении (п. 3 ч. 1 ст. 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)). Подобная трактовка характерна и для административного законодательства иных постсоветских государств. Вместе с тем закрепление досмотра как процессуальной меры совмещается и с иными законодательными трактовками его в качестве вида мер административного принуждения. КоАП РФ в ч. 3 ст. 11.3.1 предусматривает досмотр как меру авиационной безопасности. Имеется достаточное количество научных мнений по поводу определения досмотра.

Не вдаваясь в более глубокое изучение вопросов теории, позволим себе подытожить означенные выше позиции. Наука административного права и правотворческая деятельность на территории постсоветского пространства рассматривает досмотр в качестве меры административного принуждения, имеющей двойственный характер: как меру административного пресечения и как меру обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Особую позицию занимают исследователи, которые относят досмотр к административно-предупредительным мерам1. В русле первого направления (с некоторыми особенностями таможенного законодательства) идет и понимание таможенного досмотра. Несмотря на то, что действующее процессуально-исполнительное законодательство Республики Беларусь однозначно не воспринимает досмотр в качестве меры обеспечения административного процесса, иные законодательные акты до сих пор допускают закрепление досмотра в одном ряду с такими мерами. Такое положение следует считать недопустимым, а нормы, регулирующие полномочия государственных органов и их должностных лиц по выявлению и пресечению правонарушений в части досмотра, следует привести в соответствие с ПИКоАП. Таким образом, досмотр следует однозначно трактовать как административно-юрисдикционное действие, осуществляемое вне административного процесса.

______________________________

1 Крамник, А. Н. Административно-правовое принуждение / А. Н. Крамник. – Минск : Тесей, 2005. С. 22.

Данное административно-юрисдикционное действие хоть и не имеет прямого процессуального аналога в законодательстве Республики Беларусь, однако по своему функциональному содержанию оно в наибольшей степени напоминает обыск, осуществляемый в отношении отдельных категорий объектов. Это замечание в полной мере справедливо в отношении личного обыска, который регламентируется ст. 8.6 ПИКоАП и ст. 211 УПК. Как видится, тактические приемы непосредственно рабочей стадии личного досмотра и личного обыска полностью совпадают. Разница между ними находится не только в плоскости правового регулирования (субъекты, объекты, основания проведения и др.), но и в порядке организации и подготовки, о чем далее будет сказано более подробно. Очевидно, что досмотр по времени практически всегда предшествует процессуальной деятельности. В силу этого проведение личного обыска после личного досмотра следует считать излишним, кроме случаев, когда предшествующий досмотр был недостаточным, поверхностным или по иным тактическим соображениям. И при соблюдении организационных, тактических рекомендаций результаты личного досмотра следует признавать и достоверными, и достаточными.

В отношении видов досмотра, касающихся иных объектов (кроме личного досмотра), сходство с обыском нивелируется. Статья 208 УПК практически не содержит указаний на конкретные виды обыска, но по содержанию ст.ст. 208–212 УПК следует сделать вывод о том, что, кроме личного обыска, видами обыска являются обыск жилища, иного законного владения; обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями, а также представительствами и учреждениями иностранных государств и международных организаций, которые в соответствии с международными договорами Республики Беларусь пользуются дипломатическим иммунитетом, а также в помещениях, в которых проживают сотрудники представительств и учреждений и их семьи. Если же говорить о досмотре, то досмотр относительно помещения практически не встречается ни в правовых актах, ни в научно-учебной литературе по изучаемой тематике. Как один из видов обыска законного владения следует рассматривать обыск транспортного средства. Досмотр транспортного средства по сути своей содержит как элементы обыска транспортного средства, так и элементы осмотра. Однако в досмотре все же превалирует целенаправленный поиск запрещенных объектов. Досмотр же товаров, багажа и иных аналогичных вещей практически не имеет аналогов среди процессуальных видов досмотра. Тактика их проведения уже развивается в русле самостоятельной деятельности (преимущественно в рамках таможенного и пограничного контроля, административно-юрисдикционной деятельности органов внутренних дел и уголовно-исполнительной системы). Для данного вида досмотра характерно также чрезвычайно широкое использование как отдельных технических средств досмотра, так и досмотровых комплексов, что не столь распространено в процессуальной деятельности.

Представляется, что эти и многие иные организационно-тактические особенности досмотра должны находить самостоятельное разрешение с учетом рекомендаций криминалистической тактики.

С учетом чрезвычайной широты взглядов на досмотр (в том числе и как на процессуально-обеспечительное действие) цели его представляется уместным определить также более широко, чем это сделано, к примеру, для таможенного досмотра. Как видится, целями досмотра на допроцессуальном этапе борьбы с правонарушениями будут следующие:

  • выявление правонарушений;
  • пресечение правонарушений;
  • предупреждение правонарушений.

В качестве оснований досмотра можно определить фактические и юридические. Фактические основания заключаются в возникновении предположения или необходимости в проверке определенного лица, транспортного средства, груза и т.п. на наличие в нем, при нем запрещенных законодательством объектов либо на соответствие самого объекта досмотра требованиям законодательства. Юридическими основаниями досмотра является наличие закрепленного именно законом полномочия на досмотр у определенных государственных органов или должностных лиц, а также процессуальное оформление досмотра в тех случаях, когда это требуется законодательством.

Относительно проведения досмотра общественными формированиями либо любыми предприятиями, учреждениями, организациями, не имеющими статуса государственного органа, мы считаем, что в таких случаях должно быть либо четкое делегирование полномочий на проведение досмотра в вышеуказанных целях (либо в иных целях в рамках, указанных выше, и им не противоречащих), либо такой досмотр является результатом добровольного согласия гражданина на проведение досмотра (в качестве, к примеру, элемента трудовой дисциплины на предприятии, обеспечения режима коммерческой тайны и др.). Так, например, абз. 7 ст. 100 Воздушного кодекса Республики Беларусь определяет, что в случае отказа пассажиром от досмотра перевозчик оставляет за собой право отказаться от выполнения договора перевозки. Пункт 95 Правил перевозок пассажиров метрополитеном дает перевозчику право по результатам досмотра принимать решение о допуске либо запрещении допуска пассажира на станцию метрополитена2.

В отношении сущности досмотра хотелось бы, с одной стороны, согласиться с тем, что досмотр, осмотр, обыск имеют общую сущность, заключающуюся в непосредственном восприятии и изучении тех либо иных объектов и их признаков3. Да, все эти меры (процессуального или непроцессуального порядка) действительно имеют в своей основе непосредственное восприятие (чаще визуальное, но возможно и иное) признаков нарушений законодательства. Они все могут осуществляться с определенной долей государственного принуждения. С другой стороны, следует обратить внимание на ряд характеристик досмотра, который отличает его от указанных действий.

______________________________

2 Об утверждении Правил перевозок пассажиров городским электрическим транспортом и Правил перевозок пассажиров метрополитеном : постановление Совета Министров Республики Беларусь, 22 нояб. 2014 г., № 1088 : в ред. от 29 марта 2018 г.

3 Мягков, А. В. Досмотр как мера административного принуждения, применяемая милицией : автореф. дис. … канд. юрид наук по спец. 12.00.14 / А. В. Мягков ; Омск. акад. МВД России. – Омск, 2004. С. 8.

Во-первых, именно досмотр может иметь превентивный характер, что отличает его от обыска. Во-вторых, досмотр имеет более выраженный поисковый характер, что отличает его от осмотра. Последнее качество позволяет в большей степени различать досмотр и осмотр с учетом возможности в целях поиска осуществлять повреждение целостности досматриваемого объекта. Этот признак досмотра далеко не всегда находит отражение в законодательстве. Хотя такие примеры есть. Так, ст. 328 Таможенного кодекса Европейского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) определяет таможенный досмотр следующим образом: «Таможенный досмотр – форма таможенного контроля, заключающаяся в проведении осмотра и совершении иных действий в отношении товаров, в том числе транспортных средств и багажа физических лиц, со вскрытием упаковки товаров, грузовых помещений (отсеков) транспортных средств, емкостей, контейнеров или иных мест, в которых находятся или могут находиться товары, и (или) с удалением примененных к ним таможенных пломб, печатей или иных средств идентификации, разборкой, демонтажем или нарушением целостности обследуемых объектов и их частей иными способами». Налоговый кодекс Республики Беларусь (Общая часть) хоть и не содержит прямого указания на возможность повреждения целостности досматриваемого объекта, однако указывает, что эта исключительная форма контрольного мероприятия производится «… в пределах, необходимых для обнаружения документов, денежных средств, иных предметов и орудий, свидетельствующих о нарушении законодательства» (подп. 1.16.5 ст. 107). Подобный способ правового регулирования досмотра предусмотрен и ст. 78 Воздушного кодекса Республики Беларусь. Однако в той же статьей указано, что порядок проведения досмотра и иных процедур в целях авиационной безопасности определяется в соответствии с законодательством. Таким актом законодательства является Инструкция о порядке осуществления досмотра в целях обеспечения авиационной безопасности, где в абз. 2 п. 14 предусмотрена возможность комиссионного вскрытия багажа при осуществлении досмотра4. Проведение досмотра в пределах, необходимых для обнаружения средств и орудий нарушения законодательства, предусмотрено также в Положении о порядке осуществления должностными лицами пользователя охотничьих угодий остановки транспортных средств, досмотра вещей, транспортных средств, продукции и орудий охоты, изъятия продукции и орудий незаконной охоты, государственного удостоверения на право охоты (п. 5) и в некоторых иных правовых актах5.

Досмотр, кроме прочего, предусмотрен также и уголовно-исполнительным законодательством. Так, ч. 8 ст. 47, чч. 6–8 ст. 73 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Беларусь предусматривают возможность досмотра вещей осужденных, их корреспонденции, транспортных средств, находящихся на территории исправительного учреждения, прилегающих к нему территориях и объектах. Порядок проведения досмотра также в порядке делегирования регулируется Правилами внутреннего распорядка исправительных учреждений, где возможность вскрытия упаковки, пересыпания, переливания содержимого и т.п. прямо предусмотрена в п. 1236. При этом четко разделяются личный обыск осужденного и досмотр его вещей. Именно в контексте уголовно-исполнительного законодательства следует понимать инерцию законодательства административного, когда Правила содержания физического лица, в отношении которого применено административное задержание, содержат норму о том, что лицо, подвергнутое административному задержанию, при помещении в камеру подвергается личному обыску, а его вещи – досмотру. Очевидно, что администрация места содержания задержанных хоть и является сотрудниками органов внутренних дел, но ее должностные лица не уполномочены на ведение административного процесса (по крайней мере, в отношении уже задержанного в административном порядке лица, которое помещено в место содержания). Поэтому личный обыск задержанного в порядке ст. 8.6 ПИКоАП вряд ли следует считать в данном случае правомерным. Скорее речь идет о личном досмотре содержащегося под стражей задержанного для обеспечения режима его содержания (то есть предупредительный досмотр). И в таком случае более корректным будет говорить о необходимости единообразного применения термина «досмотр», когда речь не идет о процессуальных действиях в рамках административного процесса, в частности, в рассматриваемом нормативном правовом акте.

______________________________

4 Об утверждении Инструкции о порядке осуществления досмотра в целях обеспечения авиационной безопасности : постановление Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь и Министерства внутренних дел Республики Беларусь, 1 марта 2017 г., № 4/54.

5 О некоторых вопросах ведения охотничьего хозяйства : постановление Совета Министров Республики Беларусь, 3 мая 2014 г., № 423 : в ред. постановления Совета Министров Республики Беларусь от 9 июля 2018 г. № 525.

6 Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений : постановление Министерства внутренних дел Республики Беларусь, 20 окт. 2000 г., № 174 : в ред. от 30 дек. 2016 г.

Ученые-административисты в целом поддерживают ту позицию, что досмотр может и должен содержать возможность нарушения конструктивной целостности досматриваемого объекта. Так, Е.В.Сергеев считает, что вскрытие упаковки товара является правомерным вредом7. Н.А.Погодина, комментируя принцип непричинения вреда товарам и транспортным средствам, указывает на запрещение причинения неправомерного вреда при проведении таможенного контроля8.

Однако А.В.Мягков, не отрицая принудительного характера досмотра, указывает на то, что досмотр должен проводиться без нарушения конструктивной целостности досматриваемых объектов9. Под конструктивной целостностью он подразумевает «… нераздельный состав какого-либо целого объекта, образующего единую конструкцию, предназначенного для выполнения определенной функции, не подлежащего расчленению, разделу, дроблению. Обязательными условиями конструктивной целостности являются: 1) возможность возвращения (восстановления) первоначального состояния (вида) досматриваемого объекта без специальных ремонтных работ; 2) ненарушение функционального предназначения предмета»10. Схожее мнение высказывает и О.Н.Гапонов, говоря, что досмотр может включать в себя частичную разборку объекта без нарушения его конструктивной целостности11.

______________________________

7 Сергеев, Е. В. Таможенный контроль: проблемы правового регулирования : автореф. дис. … канд. юрид. наук по спец. 12.00.14 / Е. В. Сергеев ; ГОУ ВПО «Саратов. гос. акад. права». – Саратов, 2005. – 26 с. С. 21.

8 Погодина, Н. А. Таможенный досмотр товаров и транспортных средств как форма таможенного контроля (правовой аспект) : автореф. дис. … канд. юрид. наук по спец. 12.00.14 / Н. А. Погодина ; ГОУ ВПО «Саратов. гос. ун-т им. Н. Г. Чернышевского». – Саратов, 2010. С. 11.

9 Мягков, А. В. Досмотр как мера административного принуждения, применяемая милицией : автореф. дис. … канд. юрид наук по спец. 12.00.14 / А. В. Мягков ; Омск. акад. МВД России. – Омск, 2004. С. 7.

10 Там же, С. 7–8.

11 Гапонов, О. Н. Реализация мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, посягающих на общественный порядок : автореф. дис. … канд. юрид. наук по спец. 12.00.14 / О. Н. Гапонов ; Моск. юрид. ун-т МВД России. – М., 2006. С. 20.

Таким образом, правомерность досмотра поставлена в зависимость от возможности возвращения досматриваемого объекта в исходное состояние без дополнительных ремонтных работ. Такая позиция представляется неверной и противоречащей сути досмотра. При наличии соответствующих оснований будет правильным и правомерным предоставлять право соответствующим должностным лицам осуществлять досмотр с нарушением конструктивной целостности объекта, если иным образом невозможно или чрезвычайно затруднительно достижение целей досмотра. В обратном случае цели досмотра невозможно будет реализовать во всех случаях, когда собственник или владелец досматриваемого объекта отказывается, к примеру, открыть запирающие такой объект устройства. И самое важное, если рассматривать досмотр в качестве криминалистически важного способа получения доказательств, равного по своему поисковому характеру осмотру и обыску, то отсутствием возможности изменения конструктивной целостности досматриваемого объекта практически исключаются многие тактические возможности к обнаружению скрываемых предметов, следов и других криминалистически важных обстоятельств.

Существенным также является определение содержания досмотра, то есть в чем конкретно выражаются действия по досмотру того либо иного объекта. Приведенное выше определение таможенного досмотра (ст. 328 ТК ЕАЭС) является одним из немногих легальных определений досмотра. Но оно дефинирует досмотр через осмотр и проведение иных (каких?) действий. Такое определение представляется не только неверным, но и некорректным, поскольку существует еще и таможенный осмотр, который выражается в визуальном осмотре (ст. 327 ТК ЕАЭС), что также порождает некоторую путаницу в содержании указанных действий. Таким образом, и таможенный осмотр и таможенный досмотр, и таможенный осмотр по содержанию сводятся к одному действию – к осмотру. Да, следует согласиться, что осмотр как операционный элемент является важным содержанием и таможенного осмотра, и таможенного досмотра, но не может служить критерием для разграничения указанных форм таможенного контроля. Воздушный кодекс Республики Беларусь определяет досмотр как проверку определенных объектов (абзацы 42 и 57 ст. 1). Положение о порядке осуществления должностными лицами пользователя охотничьих угодий остановки транспортных средств, досмотра вещей, транспортных средств, продукции и орудий охоты, изъятия продукции и орудий незаконной охоты, государственного удостоверения на право охоты, регламентирует досмотр как проверку путем визуального и ручного контактного обследования (абзацы 3 и 4 п. 2)12. Аналогичным образом устанавливается содержание досмотра в Положении о порядке досмотра уполномоченными должностными лицами органов рыболовного контроля вещей, транспортных средств, орудий добычи рыбы, продукции рыболовства в рыболовных угодьях либо на прилегающей к ним территории на расстоянии до одного километра от береговой линии (абзацы 2 и 3 п. 2)13.

Из всего многообразия научных взглядов на содержание досмотра в этой связи хотелось бы выделить наиболее распространенную точку зрения, которая повторяет содержание ч. 1 ст. 27.1 КоАП Российской Федерации, согласно которой досмотр есть обследование соответствующих объектов. Этот термин, как видится, более соответствует одной из важнейших сущностных характеристик досмотра, справедливо отмечаемой А.В.Лубенковым и А.Ю.Свириденко, – контактность осуществления в отношении объекта досмотра14. Именно такое обследование, сопряженное с контактным взаимодействием с досматриваемым объектом, и есть основным функциональным содержанием и отличием досмотра от осмотра. В аналогичном ключе дается определение досмотра как режимного мероприятия некоторыми российскими учеными: «Режимный досмотр – это принудительные действия администрации исправительного учреждения, установленные законодательством, направленные на обследование вещей осужденных, посылок, передач и бандеролей, лиц, не являющихся осужденными, их вещей, транспортных средств, находящихся на территории исправительного учреждения или на территории, где установлены режимные требования, целью которых являются обнаружение и изъятие запрещенных предметов и документов для предупреждения правонарушений и пресечения преступлений»15. В последнем определении также акцентирован принудительный характер досмотра и его направленность не только на обнаружение, но и на изъятие искомых объектов.

______________________________

12 О некоторых вопросах ведения охотничьего хозяйства : постановление Совета Министров Республики Беларусь, 3 мая 2014 г., № 423 : в ред. постановления Совета Министров Республики Беларусь от 9 июля 2018 г. № 525.

13 Об утверждении Положения о порядке досмотра уполномоченными должностными лицами органов рыболовного контроля вещей, транспортных средств, орудий добычи рыбы, продукции рыболовства в рыболовных угодьях либо на прилегающей к ним территории на расстоянии до одного километра от береговой линии : постановление Совета Министров Республики Беларусь, 13 апр. 2015 г., № 297 : в ред. постановления Совета Министров Республики Беларусь от 27 июня 2018 г.

14 Лубенков, А. В. Осмотр, досмотр и обыск, предусмотренные административным законодательством Республики Беларусь: теория и практика реализации / А. В. Лубенков, А. Ю. Свириденко // Вестник Воронежского института МВД России. – 2012. – № 3. С. 92.

15 Аверкин, С. Д. Использование результатов режимных мероприятий (досмотра и обыска), проводимых в исправительных учреждениях, в расследовании преступлений : автореф. дис. … канд. юрид. наук по спец. 12.00.14 / С. Д. Аверкин ; ФГОУ ВПО «Росс. тамож. акад.». – Люберцы, 2009. С. 9.

С учетом этого предлагается следующее определение досмотра: «Досмотр – принудительное обследование человека, транспортного средства, иных вещей, осуществляемое посредством ручного либо опосредованного техническими средствами контакта с указанными объектами, направленное на выявление, пресечение и предупреждение нарушений законодательства». Данное определение может быть использовано для законодательного регулирования досмотра.

Обязательной правовой регламентации подлежат следующие общие условия проведения досмотра:

  • присутствие собственника, владельца объекта досмотра либо его представителя (для досмотра объектов, принадлежащих юридическим лицам), если это возможно обеспечить;
  • проведение личного досмотра в отдельном изолированном помещении лицом одного пола с досматриваемым;
  • нарушение конструктивной целостности досматриваемого объекта исключительно в тех случаях, когда достижение целей досмотра иным способом невозможно;
  • использование технических средств досмотра, не представляющих угрозу жизни и здоровью человека;
  • протоколирование факта, хода и результатов досмотра и некоторые другие.

Виды досмотра можно определить в зависимости от следующих критериев: субъект проведения; объект досмотра; полнота осуществления и др.

По субъектам досмотра в целях настоящего исследования досмотр может классифицироваться на:

  • проводимый субъектами, имеющими полномочия на ведение административного процесса;
  • проводимый субъектами, не имеющим полномочий на ведение административного процесса.

В отношении первой категории имеет смысл говорить о необходимости отдельного закрепления рекомендаций по проведению досмотра (тактике его проведения) в локальных правовых актах. Этим будет обеспечена максимальная эффективность доведения криминалистических рекомендаций до сведения полномочных на проведение досмотра субъектов. Такие рекомендации позволят обеспечить достоверность и достаточность результатов досмотра, исключить в дальнейшем его дублирование посредством проведения процессуальных действий.

В отношении второй категории также возможно закрепление результатов досмотра в локальных правовых актах для обеспечения возможности дальнейшего использования результатов досмотра в процессуальной деятельности.

Объектами досмотра могут являться: человек (личный досмотр), транспортное средство, вещи.

По полноте досмотра (его объему) могут быть указаны следующие его виды: наружный досмотр человека, полный досмотр и неполный досмотр.

Однако в отношении полного или неполного (частичного) досмотра не стоит вводить какого-либо законодательного регулирования случаев их проведения. Объем досмотра должна быть обусловлен ситуацией его проведения в целях наиболее полного обнаружения запрещенных законодательством предметов и документов, признаков и следов нарушения законодательства. Здесь основное значение должны иметь именно криминалистические рекомендации. Так, определение случаев неполного досмотра снимает ответственность с соответствующего должностного лица по оценке ситуации его проведения, а в перспективе – за выполнение им своих задач по выявлению и пресечению правонарушений.

По поводу фиксации факта, хода и результатов досмотра следует обратить внимание на отсутствие в этом единодушия среди нормативных правовых актов и ученых-административистов. Причиной этого являются также разные взгляды на сущность досмотра, о чем мы уже говорили ранее. Составление протокола или акта досмотра далеко не всегда считается обязательным. С этим следует согласиться, поскольку если признать обязательным составление документа по результатам каждого досмотра, то деятельность правоохранительных и ряда иных государственных органов будет парализована необходимостью составлять огромное количество пустых по своему содержанию документов. В силу этого правильным видится установление конечного перечня случаев, когда составление протокола досмотра обязательно:

  • когда в ходе досмотра обнаружены предметы и документы, могущие в дальнейшем являться источниками доказательств в административном процессе или в уголовном процессе;
  • когда в ходе досмотра изымались какие-либо предметы и документы;
  • когда составления протокола досмотра требует досматриваемое лицо или его представитель.

Данный перечень достаточен как для того, чтобы обеспечить выявление правонарушения и его должное документирование, так и для обеспечения прав и законных интересов досматриваемого лица.

В качестве основных правовых гарантий лиц, подвергаемых досмотру, является установление прав при проведении досмотра, которые в обязательном порядке должны получить юридическое закрепление в соответствующем законе. К таким «рамочным» гарантиям относятся следующие права:

  • знать о проведении досмотра в отношении него или объектов, находящихся в его владении либо пользовании;
  • знать об основаниях досмотра;добровольно предъявлять и предоставлять искомые объекты;
  • давать объяснения в ходе и по результатам досмотра;
  • требовать составления протокола досмотра в тех случаях, когда его составление не является обязательным;
  • получать копию протокола досмотра в случае составления такого протокола;
  • обжаловать факт, ход и результаты досмотра.

Нельзя сказать, что организационно-тактические аспекты досмотра не подвергались еще правовой регламентации на уровне локальных нормативных правовых актов. Так, Инструкция о порядке осуществления досмотра в целях обеспечения авиационной безопасности, утвержденная постановлением Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь и Министерством внутренних дел Республики Беларусь от 1 марта 2017 г. № 4/54, оперирует таким понятием, как «технология досмотра» (п. 12 гл. 2), за которой очевидно скрывается организация и тактика его проведения. Далее раскрываются основные позиции такой технологии:

  • предварительный опрос пассажиров для выявления потенциально опасных лиц;
  • наблюдение за поведением пассажиров;
  • предложение выдать запрещенные объекты, снять верхнюю одежду;
  • проверка ручной клади ручным (контактным) способом;
  • проход пассажиров через рамку металлоискателя и др.

Положение о порядке осуществления должностными лицами пользователя охотничьих угодий остановки транспортных средств, досмотра вещей, транспортных средств, продукции и орудий охоты, изъятия продукции и орудий незаконной охоты, государственного удостоверения на право охоты и Положение о порядке досмотра уполномоченными должностными лицами органов рыболовного контроля вещей, транспортных средств, орудий добычи рыбы, продукции рыболовства в рыболовных угодьях либо на прилегающей к ним территории на расстоянии до одного километра от береговой линии содержат еще более интересные с криминалистической точки зрения и детализированные рекомендации соответствующим должностным лицам, производящим досмотр. Так, рекомендации структурированы на три группы: «перед проведением досмотра», «при проведении досмотра» и «после проведения досмотра». В таком группировании несложно заметить классическое разделение тактики следственного действия (к примеру, обыска) на подготовительную, рабочую и заключительную стадии с определенными особенностями. Так, перед проведением досмотра должностное лицо обязано указать основания досмотра, разъяснить права и обязанности досматриваемому, предложить добровольно выдать искомые объекты. Это соответствует началу рабочей стадии обыска. При проведении досмотра вещей рекомендуется:

  • осуществить визуальное и ручное контактное обследование вещей;
  • принять меры к исключению возможности у досматриваемого незаметно скрыть или выбросить искомые объекты;
  • наблюдать за поведением досматриваемого;
  • выявлять так называемые «негативные обстоятельства» (изменения в первоначальном виде его одежды, демаскирующие признаки);
  • бережно обращаться с обнаруженными объектами.

Как уже говорилось ранее, некоторые ученые в сфере административного права уже существенно продвинулись в деле использования тактико-криминалистических рекомендаций. Так, Н.А.Рябинин организацию и тактику проведения досмотра предлагает обозначить в качестве «алгоритма действий сотрудника, проводящего досмотр», и предлагает также трехчленное деление такого алгоритма на стадии:

  • определение лиц, участвующих в досмотре;
  • осуществление действий во время проведения досмотра;
  • процессуальное оформление результатов досмотра.

Причем содержание второй стадии содержит достаточное количество элементов, имеющих криминалистическое происхождение16. Это, как и многие другие исследования аналогичной тематики, без сомнения, является очень полезным для совершенствования практики ведения административного процесса. Но они были бы намного более эффективными при использовании криминалистической методологии.

______________________________

16 Рябинин, Н. А. Досмотр как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении / Н. А. Рябинин // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. – 2015. – № 3(20). С. 38–39.

Практически все эти положения являются отражением соответствующих тактических рекомендаций криминалистической науки. Но если бы они оставались лишь в содержании учебно-научных изданий, то их применение соответствующими должностными лицами, выявляющими правонарушения, было бы существенно затруднено (прежде всего, отсутствием у них юридического образования). Поэтому путь по фиксации основных криминалистически значимых аспектов в локальных нормативных правовых актах является наиболее правильным, и такую нормотворческую деятельность следует продолжать.

Относительно использования средств фотосъемки, аудио- и видеозаписи следует сказать, что такое право при проведении непроцессуальной деятельности фиксируется в соответствующих нормативных правовых актах. Так, к примеру, подп. 1.2 ст. 107 Налогового кодекса Республики Беларусь (Общая часть) предусматривает право налогового органа и его должностных лиц на использование технических средств, в том числе аппаратуры, осуществляющей звуко- и видеозапись. Имеются подобные указания и в полномочиях иных государственных органах, ведущих административный процесс. Необходимо сказать, что такое полномочие является общим для всех процессуальных действий. В этом контексте следует указать, что мы полностью солидарны с тем, что использование видеозаписи при проведении процессуального действия исключает необходимость участия понятых. Их участие при возможности технического обеспечения достоверности получения доказательственных данных следует считать анахронизмом и обстоятельством, затягивающим и усложняющим производство по делу.

Использование технических средств собирания и фиксации доказательственной информации является одной из важнейших криминалистических рекомендаций. Но следует обратить внимание на то, что если такие технически средства работают в автоматическом режиме либо используются для непрерывного контроля функционирования объекта, территории, то такое использование технических средств целесообразно считать самостоятельным административно-юрисдикционным действием – «наблюдением».

Для эффективного выявления и пресечения правонарушений при проведении досмотра предлагается с учетом криминалистических рекомендаций осуществлять правовое закрепление досмотра на уровне локальных нормативных правовых актов соответствующих государственных органов. Вряд ли возможно даже в рамках данного исследования всесторонне раскрыть содержание всех особенностей таких нормативных правовых актов. Но оптимальное их содержание представляется целесообразным изложить с учетом следующей их структуры:

1. Организационно-тактические условия проведения досмотра (стадия подготовки). Здесь сразу же следует оговориться, что редкой является ситуация, когда уполномоченное должностное лицо целенаправленно и хотя бы с некоторой продолжительностью по времени осуществляет подготовку к досмотру. Поэтому данный элемент структуры скорее имеет значение в качестве тех обстоятельств, которые должны учитываться при подготовке должностных лиц в их повседневной служебной деятельности, что, в свою очередь, влияет на качество проведения досмотра. Таким образом, этот элемент в организации и тактике досмотра включает:

  • детализацию оснований проведения досмотра применительно к специфике деятельности соответствующего государственного органа (сюда же следует отнести предварительное наблюдение и опрос лиц, в отношении которых могут возникнуть основания для проведения досмотра);
  • определение перечня типовых объектов досмотра применительно к деятельности данного государственного органа;
  • определение перечня технических средств, применение которых целесообразно при проведении досмотра;
  • установление перечня участников досмотра (с детализацией порядка вызова специалистов при необходимости);
  • содержание подготовительных к досмотру действий (при возможности и необходимости такой подготовки);
  • действия по обеспечению безопасности участников досмотра;
  • определение (подготовка) места его проведения, вызов соответствующих участников досмотра (при необходимости).

2. Общие положения организации и тактики проведения досмотра:

  • сообщение участникам досмотра о факте его проведения досмотра и его объектах, предъявление решения на проведение досмотра (при наличии такового);
  • ознакомление участников досмотра с их правами и обязанностями, с применяемыми при досмотре техническими средствами;
  • разъяснение досматриваемому лицу права добровольно выдать искомые (и иные запрещенные законодательством или ограниченные к обороту) предметы, документы и вещества.

3. Тактические особенности проведения досмотра в отношении различных категорий объектов.

На данном этапе регламентируются особенности применения тех либо иных тактических приемов проведения досмотра. Эти особенности заключаются в последовательности осмотра, использовании «негативных обстоятельств», позволяющих выявить тайники, иные скрываемые следы и признаки.

4. Заключительная стадия. Включает в себя порядок фиксации факта, хода и результатов досмотра в протоколе, а также особенности фото- и видеофиксации досмотра, порядок изъятия и приобщения к служебным материалам изъятых при досмотре предметов, документов и веществ.

Асаёнок Б.В.,
кандидат юридических наук, доцент

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН»
и
ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!