Профессионально об актуальном: Разбираем ситуацию «Демпинг при участии в электронном аукционе как процедуре государственных закупок»
Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 1 декабря 2017 г.
Правовая ситуация: заказчиком проводится электронный аукцион как процедура государственных закупок. К торгам по результатам рассмотрения первых разделов предложений участников допущены два участника. После завершения торгов последняя ставка почти в два раза меньше начальной цены электронного аукциона (определена как наименьшая из цен предложений участников). При получении доступа ко вторым разделам предложений участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, комиссией заказчика установлено, что во втором разделе предложения участника, сделавшего последнюю ставку, отсутствуют документы (пустой файл), в связи с чем его предложение отклонено. Участником-победителем определен участник, сделавший предпоследнюю ставку, но очевидно, что сделанная им ставка – вынужденная, ниже рентабельности и ведет к большим затратам.
Комментарий:
В соответствии с Законом Республики Беларусь от 13.07.2012 №419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон) при проведении электронного аукциона как процедуры государственных закупок заказчиком (организатором) в приглашении к участию в электронном аукционе и в аукционных документах указывается начальная цена электронного аукциона, если ею определяется ориентировочная стоимость государственной закупки, или указывается, что начальной ценой электронного аукциона является наименьшая цена из предложений участников, допущенных к торгам, в случае, если проводится электронный аукцион (п.1 ст.21, п.1 ст.43 Закона).
Тот или иной вариант определяется по усмотрению заказчика (организатора); следует учесть, что при выборе последнего варианта (наименьшая цена из предложений участников, допущенных к торгам) имеется риск недостаточности финансирования, поскольку могут быть превышены в результате и ориентировочная стоимость закупки, предусмотренная годовым планом государственных закупок, и сумма бюджетного финансирования. Равно как и может иметь место подача предложений по завышенным ценам в сравнении с рыночными, и даже по результатам торгов цена (последняя ставка) может оказаться завышенной. Такая ситуация возможна при наличии сговора между участниками рынка, если последний отличается небольшим их количеством, достаточным для установления и поддержания цены. Хотя по общему правилу участники не могут знать о том, кто конкретно участвует в процедуре, равно как и сам заказчик (организатор) такой информацией не обладает, поскольку допуск участника к торгам осуществляется при условии, если в первом разделе предложения участника отсутствует информация, идентифицирующая его, тем не менее риск сговора не исключен.
Для электронного аукциона присуща особенность, состоящая в проведении торгов на понижение цены, к которым допускаются участники с соответствующими требованиям аукционных документов первыми разделами предложений.
Количество допущенных к торгам участников должно быть не менее двух.
При этом в ходе торгов участники вправе делать ставку в течение десяти минут с момента начала торгов или очередной ставки с учетом величины, равной шагу электронного аукциона, в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки. Заказчик (организатор) имеет право наблюдать за ходом торгов в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки (пп.4, 5 ст.47 Закона).
Законом установлено, что не допускается в ходе торгов отображать на электронной торговой площадке наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, – для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участников (п.3 ст.47 Закона).
Идентификация участника, сделавшего последнюю и предпоследнюю ставки, для заказчика (организатора) осуществляется при открытии доступа ко вторым разделам их предложений (п.9 ст.47 Закона).
Сведения об иных участниках электронного аукциона и их предложения размещаются в открытом доступе после размещения на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке протокола о выборе участника-победителя либо признании процедуры государственной закупки несостоявшейся (подп.1.16 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 №590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»).
В этой связи, как мы отмечали ранее1, для того, чтобы выиграть аукцион на понижение цены, участнику необходимо сделать ставку таким образом, чтобы его цена была наименьшей из предложенных другими участниками торгов. При этом следует учитывать, что поведение участников при проведении электронного аукциона, очевидно, обусловлено действием правил теории игр и равновесия Нэша, когда поведение одного субъекта обусловлено его ожиданием возможного ответного поведения другого субъекта с учетом контекста, иных обстоятельств.
К примеру, в торгах принимают участие два участника, и очевидно, что участник 1, осознавая необходимость выиграть электронный аукцион и получить право заключить с заказчиком договор, такого же поведения ожидает и от другого участника (участника 2), предполагая его добросовестность. При заданной исходной каждое снижение цены участника 2 в ходе торгов заставляет делать то же самое участника 1. Причем участник 1, обладая экономическим рациональным подходом, ожидает, что и участник 2 также осознает экономическую целесообразность сделанных ставок. На каком-то этапе торгов участник 1 понимает, что его очередная ставка слишком низкая и экономически невыгодная. На этом торги завершаются, при этом участником 1 сделана предпоследняя ставка, участником 2 – последняя.
Согласно Закону участником-победителем электронного аукциона выбирается участник:
- сделавший последнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены;
- сделавший предпоследнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, если такие требования были предусмотрены, в случае, если предложение участника, сделавшего последнюю ставку, отклонено по одному из предусмотренных Законом оснований или участник, признанный участником-победителем, отказался от заключения договора (п.2 ст.48 Закона).
Следовательно, даже если по результатам торгов последняя ставка почти в два раза меньше начальной цены электронного аукциона, это не влияет на порядок принятия решения комиссией заказчика (организатора).
Возвращаясь к нашему примеру, в случае если при рассмотрении вторых разделов предложений участников, сделавших последнюю (участник 2) и предпоследнюю (участник 1) ставки, комиссией заказчика установлено, что во втором разделе предложения участника, сделавшего последнюю ставку (участник 2), отсутствуют какие-либо документы (пустой файл), его предложение как не соответствующее требованиям аукционных документов, подлежит отклонению (ч.4 п.1 ст.48 Закона). Соответственно, участником-победителем определяется участник, сделавший предпоследнюю ставку (участник 1), при соблюдении условий в п.2 ст.48 Закона.
Таким образом, участник 1 оказывается в ситуации, весьма неблагоприятной для него ввиду наличия явных убытков при заключении договора на государственную закупку по цене своей предпоследней ставки. Между тем существует вероятность, что отсутствие каких-либо документов во втором разделе предложения участника 2 (пустой файл) и его неэкономическое (нерациональное) поведение в ходе торгов обусловлены намерением создать для участника 1 ситуацию убыточности или исключить с рынка государственных закупок, если тот будет включен в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (если откажется от заключения договора на государственную закупку).
Дальнейшие действия участника-победителя (участника 1) в такой ситуации, как правило, следующие:
- обжалование выбора победителя или иных решений заказчика (организатора) в Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ);
- после принятия решения МАРТ – обжалование решения МАРТ в суд, если оно принято не в интересах участника;отказ от заключения договора на государственную закупку. В последнем случае только если от такого участника отказ от заключения будет выражен в письменной форме, тогда возможно его включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (ст.16 Закона, подп.5.1 п.5 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 28.06.2017 №34).
Заказчик может, в свою очередь, обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора на государственную закупку такого участника (участника 1).
Однако указанные механизмы не решают проблемы участника 1, а именно наличие очевидных убытков при заключении договора на государственную закупку, равно как для него могут наступить отрицательные последствия при отказе от заключения такого договора. Равно как и для самого заказчика отрицательные последствия, к примеру, могут состоять в необходимости проведения повторной процедуры, утрате финансирования при несоблюдении сроков освоения бюджетных средств.
В то же время Закон не предусматривает специальных мер, направленных на исключение возникновения подобной описанной ситуации. И она, полагаем, может быть квалифицирована как демпинг.
Между тем в нормах антимонопольного законодательства повышение, снижение или поддержание цен на торгах может рассматриваться как неправомерное действие субъектов. Так, запрещаются соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов, за исключением вертикальных соглашений, если установлено, что такие соглашения, согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе соглашения, согласованные действия между конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые имеют или могут иметь своим результатом в том числе повышение, снижение или поддержание цен на торгах (подп.1.4 п.1 ст.13 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 №94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»).
Однако сложность в том, как квалифицировать «торги» в значении названного выше Закона, каким образом подтвердить наличие соглашений, согласованных действий хозяйствующих субъектов в ходе таких торгов и как это может отразиться на конкуренции.
В российской правоприменительной (судебной) практике, в том числе для целей принятия решений судом, под «демпингом» понимается продажа товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость (издержки производства и обращения)2.
Именно российский подход заслуживает внимания для исключения подобных ситуаций, в частности демпинга при проведении электронного аукциона, для обеспечения защиты прав и законных интересов ряда субъектов.
Так, по одному из споров истцом заявлено требование о возмещении убытков, возникших в связи с тем, что ответчик принял участие в торгах при проведении электронного аукциона, недобросовестно допустив снижение цены, а во втором разделе своего предложения представил документы, не соответствующие требованиям аукционных документов3. Причем поскольку участие ответчика в электронном аукционе в целом неправомерно (заведомо целью участия был демпинг и неконкурентное поведение, для чего созданы условия, а именно невозможность выбора его победителем ввиду несоответствия поданного предложения требованиям аукционных документов), то размер убытков истцом определен как разница между ценой предложения ответчика и его последней ставкой. Действия ответчика истцом квалифицированы как демпинг, в связи с чем истец в ходе торгов был вынужден снизить свое предложение ниже себестоимости при отсутствии достаточных доказательств обоснованных экономических причин и возможности возмещения вложений при цене ниже издержек производства.
В свою очередь, суд отметил, что «такое поведение в гражданском обороте по своей экономической природе влечет в качестве последствий вытеснение более слабых конкурентов, не имеющих возможности хотя бы некоторое время удерживать предложенные цены, и не может считаться соответствующим обычаям делового оборота и требованиям добросовестной конкуренции.
Указанные действия могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам–конкурентам, в том числе в виде упущенной выгоды, поскольку лишают возможности хозяйствующих субъектов–конкурентов подавать приемлемые ценовые предложения»4. По данному делу судом с ответчика взыскана сумма упущенной выгоды в пользу истца.
Как отмечает Захаренко Д., требования о возмещении убытков (упущенной выгоды) заявляются в судебном порядке не только участниками, вынужденными снижать цены при заведомо недобросовестном поведении других участников процедуры, но и заказчиками. В частности, последние инициируют подачу иска о взыскании упущенной выгоды, когда участник, признанный победителем, уклоняется от заключения договора. При этом упущенная выгода для заказчика – это разница между ценой предложения (последней ставкой) участника, предложение которого отклонено по причине несоответствия/отсутствия документов в предложении, и ценой предложения (предпоследней ставкой) участника, признанного победителем5.
Таким образом, в настоящее время в отсутствие в нормах Закона специальных мер воздействия на недобросовестных участников при участии в торгах путем намеренного снижения цен с целями, противоречащими правилам конкуренции, очевидно, только гражданско-правовые способы защиты имущественных прав участников и заказчиков могут быть эффективны, по крайней мере их применение позволит компенсировать те расходы, издержки, убытки, которые возникли в связи с недобросовестным поведением участников электронного аукциона, в частности требование о возмещении убытков (упущенной выгоды).
______________________________
1 Амельченя Ю.А. Электронный аукцион как процедура государственных закупок: экономико-правовые аспекты / Ю.А. Амельченя // ЭТАЛОН. Правоприменительная практика / НЦПИ – Минск, 2016.
2 Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 №19АП-33/2016 по делу №А14-13381/2015 // http:// www. consultant.ru.
3 Захаренко Д. Возмещение убытков, причиненных нарушением законодательства о контрактной системе в сфере публичных закупок / Д. Захаренко // Хозяйство и право №9, 2017 г., с. 108-109.
4 Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 №19АП-33/2016 по делу №А14-13381/2015 // http:// www. consultant.ru.
5 Захаренко Д. Возмещение убытков, причиненных нарушением законодательства о контрактной системе в сфере публичных закупок / Д. Захаренко // Хозяйство и право № 9, 2017 г., с.109.
Амельченя Ю.А.,
доцент кафедры гражданского и хозяйственного права
Академии управления при Президенте Республики Беларусь,
кандидат юридических наук, медиатор
С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»
Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!